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《物业管理条例》内容发生重大改变,物业人不用再凭证上岗了?
作者:管理员    发布于:2016-03-03 12:23:46    文字:【】【】【

《物业管理条例》内容发生重大改变,物业人不用再凭证上岗了?

编辑/亚楠

 

《新华社》20163月1日电,为了依法推进简政放权、放管结合、优化服务改革,国务院对取消和调整行政审批项目、价格改革和实施普遍性降费措施涉及的行政法规进行了清理。经过清理,国务院决定:对66部行政法规的部分条款予以修改。

其中:

删去《物业管理条例》第三十三条、第六十一条。

《物业管理条例》

第三十三条 从事物业管理的人员应当按照国家有关规定,取得职业资格证书

第六十一条 违反本条例的规定,物业服务企业聘用未取得物业管理职业资格证书的人员从事物业管理活动的,由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令停止违法行为,5万元以上20万元以下的罚款;给业主造成损失的,依法承担赔偿责任。



《物业管理条例》是特定历史时期的必要过渡

文/鲍轶欣

 

《物业管理条例》(以下简称《条例》)颁布之初,社会各界洋溢着一种乐观情绪。但是,随着时间的推移,诸多问题仍未有效解决。特别是《物权法》颁布之后,《条例》的修订没有满足多方的心理预期。站在《条例》颁布十年的节点上,由于有了较长的时间跨度,更利于全面、客观地看待与其密切相关的问题。

 

主流观点认为,《条例》的颁布,是我国物业管理发展历史上一件具有里程碑意义的大事,标志着我国物业管理进入了法制化、规范化发展的新时期。也有人认为,十年来物业管理所遭遇的诸多困境,已表明《条例》所确立的物业管理话语体系本身在市场面前是存在隐患的,甚至是失败的。[1]笔者认为,《条例》作为第一部公开向社会征求意见的行政法规,从法律层面明确了物业管理的相关重要制度,使这一新兴的行业广为社会接受,本身就意义重大。

 

《条例》与《物权法》的关系

《条例》吸收了发达国家成熟的建筑物区分所有权理论,明确了业主在物业管理方面的基本组织结构和权利义务关系,为《物权法》将物业管理上升到民事基本法律层面奠定了坚实基础。[2]此外,业主的物业管理权利源于对房屋的产权。房屋产权的清晰界定,是厘清理顺业主、建设单位以及物业服务企业之间权利义务关系的基础。《条例》颁布以后,进一步倒逼《物权法》相关章节的诞生,以解决房屋产权界定的模糊状态。

 

在《条例》的实施方面,《物权法》的相关规定为《条例》中业主共有部分的权利和义务奠定了基础,在一定程度上避免了业主和物业服务企业的纠纷,有助于《条例》本身的贯彻执行。但《物权法》在住宅区资产的界定、业主大会的权利能力等方面语焉不详,仍然不好操作,尚未起到当初设想的作用。

 

在《条例》的修订方面,《物权法》对《条例》的影响主要是形式上的。没有抓住《物权法》颁布的时机,对《条例》进行深度修订,不免让人遗憾。

 

物业服务企业主导还是业主主导

《条例》出台之前,物业服务企业往往居于主导地位,行使了本应由业主行使的一些基本权利,也承担了本应由业主承担的一些基本义务。如物业的承接验收,由建设单位向物业服务企业进行,而没有向业主进行,致使前期遗留问题成为物业服务纠纷的主要原因,物业服务企业代人受过;业主大会或业主委员会没有行使向业主收取物业服务费的义务,而是由物业服务企业向业主收费,业主委员会仅需协助催交;物业服务企业往往作为水、电总表的用户,承担了损耗责任;有关行政主管部门可能对物业服务企业进行错位处罚等。这些情况既影响了业主对物业管理的认同,总体上也未增加物业服务企业的利益,反而加重了物业服务企业的经营困难。

 

为了纠正这一问题,北京市颁行了一系列的物业管理政策,推行了业主主导型的物业管理模式,规定由建设单位承担新建住宅区的前期物业服务责任,并把共有部分的移交作为业主履行物业服务交费义务的时点,以推动建设单位尽快将前期物业管理转换为业主主导下的物业管理。同时,共有部分的移交由建设单位向全体业主移交,并通过第三方机构协助交接查验。应当讲,北京市前期物业管理制度的设计,填补了区分所有建筑物移交时点判断的法律缺陷(是专有部分的移交时点还是共有部分的移交时点),有其深刻的法律逻辑。尽管其与《条例》前期物业管理制度设计的基本冲突是无法回避的,但毕竟给我们开辟了一条新的思路。

 

而另一方面,十年来,住宅区业主大会成立比例,除上海、天津、北京等地相对较高外,其他地区基本上不高于20%。即使成立了业主大会,其运作效果也不容乐观。不禁要问,业主大会制度是过于前瞻还是水土不服?如果不采用这一制度,我们有更好的业主自治机制吗?

 

前期物业管理的作用

目前,由于住宅区业主大会成立比例不高,由前期物业管理向物业管理的转变远未完成,导致当前主流的物业管理形式还属于前期物业管理的范畴。

 

有人认为,在前期物业管理阶段,业主的知情权、决定权和撤销权等基于建筑物区分所有权的业主共同管理权,基本难以实现。而建筑物区分所有权的共有权和成员权,也由于前期物业管理而成为空中楼阁。另外,要实现从前期物业管理到业主自治的物业管理的转变,基本上都会付出巨大的社会成本。前期物业管理制度似乎具有原罪,是物业管理陷入困境的根源之一。

 

笔者认为,前期物业管理制度的积极作用还是应当充分肯定的:一是前期物业管理制度也是国外物业管理的通例,在实践中解决了新建房屋物业管理的问题,不致存在管理真空。二是前期物业管理阶段,物业服务企业一般都有先期投入和稳定经营的预期,在质价相符的情况下,一般都会希望通过规范优质的服务延长物业服务的期限,进而转变为稳定的物业管理,这反而有利于避免短期行为,更好地保护业主的利益,而通过阻挠业主自治的方式防止被替换,毕竟不占主流。三是虽然前期物业管理的具体设计存在某些问题,但在实践中已发挥了主导作用,保障了业主的物业住用安全,促进了物业的保值增值,不能轻易全盘否定,而应当通过制度调整予以完善,实现物业管理行业的平稳发展。

 

有人还认为,前期物业管理不属于物业管理市场。笔者认为,前期物业管理仍是物业管理市场的一部分:一是前期物业管理作为物业服务的一种形态,已成为商品,而非单纯的产品,此与福利体制下的行政管理体制存在根本区别;二是前期物业管理事实上存在着很大程度的建管不分现象,但顶多不是充分竞争的市场,不能否定其市场的属性;三是住宅物业,更需要招投标的公开竞争机制,才能确定物业服务单位,市场属性更是毋庸置疑。

 

物业管理模式的多元化

《条例》的一元化专业物业管理模式的设计,虽然因应了推行市场化、社会化、专业化物业管理模式的目标,但毕竟限制了业主的选择权和决定权,存在着干涉业主私权的嫌疑。《物权法》对此进行了拨乱反正,第八十一条明确规定“业主可以自行管理建筑物及其附属设施,也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理”。

 

《物权法》颁布之时,物业服务企业似乎感受到发展面临着空前的挑战和压力,富有自治精神的业主们则欢喜雀跃,物业管理行业的新气象似乎呼之欲出。然而,业主短暂的欢呼之后,不得不失望地面对现实,《条例》在修订时未对《物权法》的原则性规定予以跟进和细化,导致多元化物业管理模式的规定未接地气,企业化物业管理以外的其他管理模式难以实行。比如,业主自管怎么实行?是否必须苛刻地组成一个类似物业服务企业的法人才能自管?“其他管理人”究竟指什么?能否是自然人?怎么接受监管?《条例》没有承接《物权法》的规定,多数地方也语焉不详。

 

应当看到,其他物业管理模式是存在主客观基础的。从主观上说,采用何种管理模式,皆基于业主的物权,应取决于业主群体的主观偏好。从客观上说,老旧住宅区,特别是一些规模不大的单位老旧住宅区,难以进行专业化、规范化的物业管理模式。短期内,也难以与周边住宅进行相应的资源整合。这类住宅区存在着采取其他管理模式的客观需求。但到目前为止,却看不到其他模式蓬勃发展的迹象,更谈不上对企业化物业管理模式的挑战。

 

物业服务收费问题

物业服务价格问题

《条例》制定时,考虑到物业服务费用涉及到亿万群众的切身利益,当时物业管理市场发育还不成熟,要求有关主管部门对物业服务收费价格予以必要的指导和规范。目前,很多地方对普通商品住房仍实行政府指导价。由于政府对指导价调整的犹豫,在《条例》实施之初既已存在的普通住宅小区价格偏低的问题,十年后更加凸显,也进一步引发了有关方面对政府指导价的质疑,甚至把其看作当前物业服务价格偏低的主要原因。

 

笔者认为,当前物业服务价格偏低的困境,确实有政府对指导价调整不力的因素,但是更重要的原因,也许是物业服务企业和业主之间缺乏平等协商、意思有效自治的文化基础。实行菜单式的政府指导价,可能是信息不对称情况下业主更易接受的方式。尽管政府指导价动态调整的过程十分艰难,当前情况下反而比通过市场调节达到质价相符的途径更为可行。

 

物业服务欠费问题

由于物业管理具有准公共产品的特性,部分业主存在搭便车的心理,加之我国立法不完善和司法乏力,欠费问题较为突出,并导致一些物业服务企业通过非正常手段收费,影响了我国物业管理的健康发展。

 

有效解决欠费问题,可考虑采用以下几种方式:一是完善相关立法。可借鉴一些发达国家和地区的法律,把收费主体改为业主大会,让业主意识到不交费是对全体业主利益的侵害,而不仅仅是对物业服务企业利益的侵害,同时,从立法上对欠费业主予以更严厉的制裁,甚至可以强制拍卖其住房,以加强威慑;二是继续争取把拖欠物业服务费问题纳入个人征信系统,加大业主的欠费成本;三是继续推进物业管理保障,对确因支付能力不足而拖欠物业服务费的业主,由政府予以相应补贴;四是协调好司法部门,推动纠正拖欠物业服务费案件受理难或执行难的问题,并形成更为便捷的处理程序。

 

住宅专项维修资金问题

在使用方面,《条例》和《物权法》均要求,使用住宅专项维修资金需要专有部分占建筑物总面积且占业主总人数三分之二以上的业主同意。由于征求众多业主意见的过程较长,加之业主对共用部位、共用设施设备的维修养护的需要感受不同,使用意愿也会明显分化,很可能造成僵局,导致维修资金使用难。目前,对于改善性的维修项目,坚持日常程序,无可厚非。但对于关乎业主居住安全的应急项目,应当在合法的前提下,积极破解使用难问题。有的地方,通过指导业主制订维修资金应急使用预案,让预案包含一揽子应急维修内容,并让维修资金管理人提前就预案征求业主意见,不失为好的办法。长期看,还是应该在法律或《条例》的层面予以突破,当业主就应急维修项目陷入僵局、影响业主居住安全的时候,政府可进行必要介入,指定或代为维修,通过维修资金予以列支。

 

在续交方面,我国业主还缺乏健全的业主意识,尤其缺乏相应的责任意识,我国也没有美、法、日等国强有力的惩罚制度,导致了维修资金续交难。推动业主履行相应的维修资金续交义务,一方面,要尽量利用业主自律机制,引导业主通过管理公约,规范维修资金续交问题;另一方面,也要结合实际进行必要规制,矫正业主未能有效自治的缺陷。例如,业主无正当理由未及时续交维修资金的,可由专户管理银行记入个人征信系统,也可由业主大会、相关业主或者其他利害关系人依法向人民法院提起诉讼。

 

物业管理立法问题

对于立法与物业管理之间的关系,深圳人曾有一句名言:“少立法慢发展,早立法快发展,快立法大发展。”经历了《物权法》前后的喧嚣与平静,近年来制定物业管理法的呼声再起。笔者认为,立法不是简单地由行政法规升格为法律,需要进一步梳理突出问题,厘清各方法律关系,健全和调整有关重要制度,从而在内容和实效上有真正的提升。比如,由于物业管理从城市商品住宅类物业开始启动、发展,并且住宅是物业的主要类型,加之住宅物业管理中代表性的事件和冲突的焦点往往才是媒体的新闻看点,使得《条例》基本成了“住宅物业管理条例”,诸多规定难以推及委托经营性物业、商贸旅游物业、城市基础设施物业、工业物业等其他物业领域。[3]下一步,《条例》的发展,需要进一步考虑非住宅物业类型的特点,更具兼容性。

 

总之,《条例》的部分条款固然有水土不服的嫌疑。但应当看到,法律的硬性规定需要文化的柔性配合,而新的文化的形成需要一个渐进发展的过程。像《民法通则》经历了长期补课一样,《条例》的顺利实施,本身也需要一个补课或教育的过程。由于《条例》更多关注的是住宅物业共用部位、共用设施设备的维护,注定了我们将经历一个更加艰难的过程,才能逐步改变更加关注私人空间、忽视公共生活的积习,培养健全的公民文化。尽管十年很长,我们或许仍在培育基础的过程中。

 

注释:

[1] 陈凤山,《我们需要‘物业管理法’吗?》,《现代物业》2013年第6期。

[2] 谢家瑾,《<物业管理条例>起草和颁布的前前后后》,《中国物业管理》2011年第8期。

[3] 十月,《谁是中国物业管理的火炬手——并记<物业管理条例>实行五周年》,《现代物业》2008年第8期。

 

原载于《现代物业·新业主》2013年第10期/总第272期

 

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